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Cristóbal Rodríguez Gómez analiza sentencia dictada por el cuarto juzgado de la instrucción del Distrito Nacional que revocó archivo definitivo en favor del Dr. Andrés Dauhajre hijo

28 de septiembre de 2021
Escrito Por: Guest

Consideraciones jurídicas sobre la Resolución Penal Número 0-60-2021-SOBJ-00012, dictada por el Cuarto Juzgado de la Instrucción del Distrito Nacional

  1. Objeto, alcance y organización de la Opinión solicitada
    El presente documento contiene un análisis, con la consecuente opinión jurídica que del
    mismo deriva, de la Resolución Penal número 060-2021-SOBJ-00012 (en lo adelante,
    La Resolución), dictada el 21 de mayo de 2021 por el Cuarto Juzgado de la Instrucción
    del Distrito Nacional, mediante la cual fue revocado el Auto de Archivo Definitivo
    dictado por la Procuraduría General de la República, en fecha 26 de diciembre de 2019,
    en favor del Dr. Andrés Dauhajre Nader.
    A fin de que pueda tenerse del mismo un mejor entendimiento, el documento ha sido
    organizado de la manera siguiente: i) Algunas cuestiones preliminares: la resolución bajo
    análisis y los tipos penales involucrados; ii) El soborno pasivo, la condición de
    funcionario y La Resolución: consideraciones sobre el núcleo de la cuestión; iii) Ausencia
    de motivación en La Resolución y sus consecuencias jurídicas; iv) La evasión fiscal no
    es una infracción penal. Su abordaje por la Resolución analizada; v) El desliz del artículo
    145 constitucional; vi) Recapitulación preliminar y, vii) Seguridad, libertad personal y
    doctrina de los actos propios. Veamos en detalle cada uno de estos aspectos.
  1. Algunas cuestiones preliminares: la resolución bajo análisis y los tipos
    penales involucrados

    Luego de una extensa relación de hechos, la Magistrada que emitió la sentencia ingresa,
    en la página 31 de su fallo, a valorar los elementos jurídicos conducentes a la decisión.
    Luego de una serie de ponderaciones sobre aspectos procesales e incidentales, en la
    página 36 de la Resolución se puede leer: “De la lectura de la querella y denuncia
    presentadas que figuran en el expediente se verifica, contrario a lo especificado por el
    Fiscal Investigador, que el presente caso tiene ribetes que dan lugar a la comprobación
    de hechos reñidos con infracciones penales denunciadas por la partes objetantes y que
    aún no se hayan cometido de manera probable por la parte objetada, tomando en cuenta
    la naturaleza de las mismas, es decir, de las previsiones en los artículos 145 de la
    Constitución Dominicana, 177 del Código Penal Dominicano; 2 de la Ley 448-06 sobre
    Soborno en el Comercio y la Inversión y 3 de la Ley 155-17 contra el Lavado de Activos
    y el Financiamiento del Terrorismo, deberían ser sujetas a la ampliación de la
    investigación, máxime que el propio órgano investigativo ha reconocido que no la ha
    completado y que al tratarse de manera principal de un supuesto soborno para
    comprobarlo requiere incluso de mayor tiempo del que ha establecido la norma, por lo
    que al no verificarse el hecho de que sea manifiesto que el asunto de que se trata no sea
    una infracción penal, motivo por el cual fue archivada la denuncia y querella, procede
    sea revocado el archivo dispuesto por el ministerio público y admitir la objeción
    presentada por las partes objetantes, tal como se dispondrá en el dispositivo de la
    presente Resolución” (cursiva y subrayado CRG).

Con base en ese exclusivo razonamiento, el tribunal dispone, en la resolución segunda de
su decisión, la revocación “en todas sus partes del dictamen de archivo definitivo de la
denuncia interpuesta en fecha 01-07-2019 por el Sr. Guido Gómez Mazara y la querella
de fecha 20-11-2019, interpuesta por la Fundación Nacional de Derechos Civiles Inc.,
emitido por el Lic. Joan Manuel Alcántara, Procurador Adjunto del Procurador General
de la República , dispuesto a favor del Dr. Andrés Salomón Dauhajre Nader, por los
motivos indicados en la parte considerativa de la presente decisión.”


¿Cómo llega el tribunal a la conclusión de que no se pudo verificar que, de manera
manifiesta, el asunto no se trataba de una infracción penal? ¿Cómo es posible que el
Tribunal no reparara en que la evasión fiscal, que es a lo que se hace referencia en la
denuncia, no es un tipo penal, e incurriera en el desliz de tratarla en su Resolución como
“defraudación fiscal? ¿Cuál es el tipo penal asociado al artículo 145 constitucional?
¿Cómo es que el tribunal no se cuestionó sobre las implicaciones para la seguridad
jurídica que se derivan del hecho de que el Ministerio Público presente dos posturas
totalmente antitéticas en ocasión del mismo caso?


En este documento se sostiene la idea de que sin una respuesta convincente a cada una de
las cuestiones planteadas no es posible, con fundamento en derecho, arribar a la
conclusión a que se arriba en la Resolución analizada. Pero para esas preguntas, no hay
respuesta alguna a lo largo de las 37 páginas que la informan. Veámoslo en detalle.

2. ¿Cuáles son los tipos penales involucrados en la querella?

La interposición de la querella presentada por la Fundación Nacional de los Derechos Civiles, Inc. y por la Fundación Nacional de la Juventud, Inc., en fecha 18 de noviembre de 2019 (en adelante La Querella) retoma, en esencia, la línea de imputaciones planteadas por la denuncia que el 1º de junio de ese mismo año había presentado el Sr. Guido Gómez Mazara (en adelante La Denuncia). ¿Cuáles son los tipos penales señalados por ambas instancias?: presunta violación de los artículos 177 del Código Penal Dominicano; 145 y 146 de la Constitución; 2 de la Ley 448-06, sobre Soborno en el Comercio y la Inversión y, finalmente, la presunta violación del artículo 3 de la Ley 155-17 contra el Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo.

Al decir de los denunciantes-querellantes, el Dr. Dauhajre sería responsable de los tipos de “soborno o cohecho pasivo, soborno en el comercio y la inversión y lavado de activos.” Para la verificación de esto es suficiente leer los “asuntos” que, en las páginas de presentación, resumen las indicadas instancias.

Pasemos de inmediato a la ponderación de los aspectos más controvertidos de la Resolución que da pie a la presente Opinión.

3. El soborno pasivo, la condición de funcionario y La Resolución: consideraciones sobre el núcleo de la cuestión

De una lectura, así sea superficial, de la denuncia y la querella que culminaron con la emisión de la Resolución judicial que origina la solicitud de la presente Opinión ¿se puede colegir la existencia de indicios razonables de la comisión de los tipos de soborno (violación del artículo 177 del Código Penal Dominicano) y Soborno en el Comercio y la Inversión (artículo 2 de la Ley 448-06)? O, por el contrario, ¿es cónsono con el ordenamiento jurídico dominicano concluir que “es manifiesto” que los hechos por los que se señala al Dr. Andrés Dauhajre “no constituyen una infracción penal”?

En lo que sigue se presenta una línea de argumentos que demuestran: i) que el archivo definitivo dispuesto por la Procuraduría General de la República es jurídicamente

correcto; ii) que la razón para que así sea consiste en el carácter manifiesto de la inexistencia del delito, que encaja cabalmente en el artículo 281.6 del Código Procesal Penal y, iii) que es racionalmente insostenible y jurídicamente incorrecta la Resolución dictada por el Cuarto Juzgado de la Instrucción del Distrito Nacional. empecemos por la cuestión del soborno.

En la página 2 de La Querella se puede leer la siguiente afirmación. “La legislación dominicana establece que quien funge como asesor en procesos de licitaciones públicas es considerado funcionario público durante el ejercicio de esas funciones. Dicha asesoría ha continuado hasta la fecha, en la que todavía recibe pagos mensuales1 (…)” (énfasis CRG).

Digamos de manera provisional que la afirmación de que la legislación dominicana le otorga la condición de funcionario público a quien funge como asesor, no tiene fundamento en el derecho dominicano. Pero más adelante volveremos sobre esta cuestión en todos sus detalles. Dejemos la palabra, mientras tanto, a los querellantes.

Algunos párrafos después, en el mismo documento, en la parte dedicada a la “configuración tipos penales” (sic.) nos encontramos con las siguientes afirmaciones: “En la especie, las conductas ilícitas cometidas por Andrés Dauhajre Nader, evidencian que el mismo ha sido un facilitador para que Odebrecht fuere un beneficiario la principal obra (sic.) del presente gobierno, que es la Central Termoeléctrica Punta Catalina, ya que desde su rol de funcionario de la Corporación Dominicana de Empresas Eléctricas Estatales (CDEEE), siendo este el primer requisito, para que se configure el ilícito penal de soborno o cohecho pasivo, el cual exige que el sujeto activo desempeñe funciones públicas2” (énfasis CRG)

Como es evidente, los querellantes parten de las siguientes premisas: i) que el Dr. Dauhajre Nader era funcionario público, ii) que ser funcionario público es “el primer requisito para que se configure el ilícito penal de cohecho pasivo”, iii) que en su condición de funcionario público recibió dinero para favorecer al consorcio Odebrecht-Tecnimont- Estrella con la adjudicación de la terminal termoeléctrica Punta Catalina y, iv) que incurrió en soborno pasivo.

¿En qué se basan los accionantes para incurrir en la lógica de razonamiento antes descrita? El texto de La Querella nos ofrece la respuesta: “En consonancia con lo descrito en el párrafo anterior, la Ley 448-06 sobre Soborno en el Comercio y la Inversión, en sus artículos 1º y 2º define de manera amplia al autor de soborno o cohecho pasivo, y que para efectos penales no exige requisitos sobre la forma de incorporación, categoría o carácter de permanencia de éste, sólo que ejerza la función pública, inclusive de manera temporal3(énfasis CRG).

Pongamos esta cuestión en perspectiva. Los accionantes olvidan que el régimen de la función pública y el acotamiento normativo de las categorías mismas de función y funcionario público, ha sido objeto de significativas transformaciones en los 15 años que median entre la aprobación de la Ley 448-06 y el momento actual. Empecemos por indicar que la Ley 340-06 -que establece en su artículo 4 un conjunto de definiciones

básicas, entre las cuales está la de funcionario público-, hace una remisión, para la definición de esta noción, a la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa. Como esa Ley fue derogada por la Ley 41-08 sobre Función Pública, es a este instrumento al que debemos acudir para un adecuado entendimiento del asunto que nos ocupa.

En la Ley 41-08 se define al servidor público como la “persona que ejerce un cargo permanente de la función pública, designado por autoridad competente.4” La noción de funcionario público con que opera la norma bajo comentario está en consonancia con la necesidad que tenía, y sigue teniendo el Estado dominicano, de contar con una burocracia profesionalizada y estable que haga más eficiente el trabajo en la administración pública y los servicios que desde ella se ofrecen a la ciudadanía. Sin permanencia en la función pública no hay continuidad de Estado ni satisfacción adecuada de esas necesidades ciudadanas.

El propósito de dotar al país de una burocracia profesionalizada y estable no concluyó con la Ley 41-08, sino que fue considerablemente robustecido por la Constitución reformada en 2010, cuyo texto fuera proclamado el 26 de enero de ese año.

El artículo 142 constitucional, que viene bajo el epígrafe “función pública”, contiene la siguiente disposición: “El estatuto de la función pública es un régimen de derecho público basado en el mérito y la profesionalización para una gestión eficiente y el cumplimiento de las funciones esenciales del Estado. Dicho estatuto determinará la forma de ingreso, ascenso, evaluación de desempeño, permanencia y separación del servidor público de sus funciones” (énfasis CRG).

Como es sabido los funcionarios públicos son los responsables de ofrecer los servicios que, desde el Estado, tienen a las personas físicas y jurídicas como sus destinatarios. En consecuencia, el carácter de permanencia que la Ley establece como un rasgo distintivo de la condición de servidor público, es compatible con el artículo 147 constitucional que dispone que “Los servicios públicos están destinados a satisfacer las necesidades de interés colectivo. Serán declarados por Ley. En consecuencia” (…) 2) los servicios públicos prestados por el Estado o por los particulares, en las modalidades legales o contractuales, deben responder a los principios de universalidad, accesibilidad, eficiencia, transparencia, responsabilidad, continuidad, responsabilidad, transparencia y equidad tarifaria” (énfasis CRG).

Las previsiones constitucionales antes citadas se refieren a un tipo específico de funcionarios públicos: aquellos que forman parte del régimen de carrera administrativa. Dicho régimen está regulado en sus detalles por la Ley 41-08. Una de las cuestiones que regula dicha ley es la relativa a las distintas categorías de servidores públicos que prestan servicios en el Estado dominicano.

El Título III de la Ley 41-08 aparece bajo el siguiente epígrafe: “Categorías de Servidores Públicos” y el artículo 18 las describe en los términos siguientes: “por la naturaleza de su relación de empleo, los servidores públicos al servicio de los órganos y entidades de la Administración pública, se clasifican en: 1) funcionarios y servidores públicos de libre nombramiento y remoción, 2) funcionarios y servidores públicos de carrera, 3) funcionarios o empleados públicos de estatuto simplificado, 4) empleados temporales.”

Por su parte, el artículo 23 de la misma ley prevé que el funcionario o servidor público de carrera es quien “habiendo concursado públicamente, y superado las correspondientes pruebas e instrumentos de evaluación (…) ha sido nombrado para desempeñar un cargo de carácter permanente clasificado de carrera y con previsión presupuestaria.”

Finalmente, el artículo 25 de la Ley bajo comentario se refiere a los empleados temporales en los siguientes términos: “podrán nombrarse empleados temporales en aquellos cargos de carrera administrativa de naturaleza permanente que se encuentren vacantes y no puedan proveerse de manera inmediata por personal de carrera. Asimismo, en los que exista un titular con derecho a reserva, que por cualquier causa prevista no pueda desempeñarlo” (énfasis CRG).

La definición de empleado temporal que ofrece el texto citado es cónsona con la definición del artículo 4.4 más arriba referido según la cual el servidor público es la persona “que ejerce un cargo permanente de la función pública”.

De lo hasta ahora dicho, y de los textos normativos comentados podemos concluir que, para los fines que interesan a la presente Opinión, el régimen de la función pública en nuestro país prevé la existencia de: i) servidores públicos, bajo cuya categoría genérica se engloba a todos aquellos que “ejercen un cargo permanente en la función pública; ii) servidores públicos permanentes, que son los que ingresan mediante concurso de mérito al sistema de carrera; iii) servidores públicos temporales, que son los designados en cargos permanentes del sistema de carrera que se encuentran vacantes.

Luego de este ejercicio estamos en condiciones de examinar el curioso criterio de los querellantes conforme el cual la condición de asesor de una institución pública convierte a quien la desempeña en funcionario público. Como ya se ha dicho, los querellantes afirman que la Ley 448-06 sobre Soborno en el Comercio y la Inversión “define de manera amplia al autor de soborno o cohecho pasivo, y que para efectos penales no exige requisitos sobre la forma de incorporación, categoría o carácter de permanencia de éste, sólo que ejerza la función pública, inclusive de manera temporal.”

Los querellantes formulan la anterior afirmación bajo la errónea premisa de que el trabajo de un Consultor, o de una Empresa Consultora, contratado para suplir un determinado bien o servicio al Estado, convierte en funcionario a esa persona porque la ley no distingue entre la temporalidad y la permanencia del trabajo.

Como se ha visto, la condición de empleado o servidor público temporal tiene, a su vez, una condición en nuestro régimen funcionarial: se ejerce en cargos permanentes del sistema de carrera. Así lo prevé el citado artículo 25 de la Ley 41-08. Por tanto, yerran los querellantes cuando consideran que el trabajo realizado por la Fundación Economía y Desarrollo y su Director Ejecutivo, el Dr. Andrés Dauhajre Nader, convirtió a este último en funcionario público mientras duró su labor como asesor. Las razones de ese yerro se exponen de inmediato.

¿Para qué fue contratada la Fundación Economía y Desarrollo, Inc., que preside el Dr. Dauhajre Nader, por la Corporación Dominicana de Empresas Eléctricas Estatales? Tal como se puede constatar en la documentación entregada al suscrito, el 15 de noviembre de 2013 se suscribió entre las indicadas partes el Contrato de Servicios Profesionales No.

378-13, para la revisión, ponderación, y análisis del fondo del contenido de las Ofertas Económicas Semifinalistas Verificadas con base en el Modelo Financiero y en atención a los requerimientos contenidos en las Bases de la Licitación Pública Internacional mediante la que se adjudicó el contrato para la construcción de la terminal termoeléctrica Punta Catalina. El contrato implicaba, además, la identificación de las Ofertas Económicas Semifinalistas, para ser declaradas como Ofertas Económicas Válidas.

En síntesis, los trabajos de asesoría provistos entre el 15 y el 18 de noviembre de 2013 por la Fundación Economía y Desarrollo, Inc. que preside el Dr. Dauhajre Nader, fueron ofrecidos en el marco de un proceso de licitación pública internacional. Ni la Fundación Economía y Desarrollo, Inc. ni el Dr. Dauhajre Nader fueron contratados para desempeñar funciones temporales “en un cargo permanente” dentro del sistema de carrera de la administración pública que es, de conformidad con el marco legal analizado, lo que los habría convertido en servidores públicos. Como tampoco lo fueron BNP Paribas Securities Corp. y Deloitte DR, S.R.L., las otras dos consultoras contratadas por la CDEEE con los mismos fines.

Quiero decirlo de manera clara y sencilla: i) en nuestro ordenamiento jurídico no existe el servidor público temporal fuera de un cargo permanente del sistema de carrera, en el cual dicho servidor desempeñe sus funciones; ii) los procesos de licitación pública son instrumentos de asignación de contratos de obras y concesiones, no son cargos públicos y, mucho menos cargos públicos permanentes del sistema de carrera y, en consecuencia;

iii) el Dr. Andrés Dauhajre, en la medida en que fue contratado a través de la Fundación Economía y Desarrollo para un trabajo de consultoría en el marco de un proceso licitación pública, no ostentó en ningún momento la condición de funcionario o servidor público, ni formó parte del Comité de Licitación que asignó el Contrato de EPC al consorcio Odebrecht-Tecnimont-Estrella.

Si, como bien señalan los querellantes en su instancia “el primer requisito, para que se configure el ilícito penal de soborno o cohecho pasivo” es que aquel que lo comete “desempeñe funciones públicas5”, y no puede ser funcionario público temporal quien no desempeña funciones en un cargo permanente del sistema de carrera, el querellado estaba materialmente imposibilitado de cometer el ilícito por el que se le señala.

¿Qué nos dice La Resolución sobre el criterio esgrimido de manera reiterada por la Procuraduría General de la República en el Auto de Archivo Definitivo, según el cual el Dr. Dauhajre Nader no era funcionario público y, por tanto, no pudo haber cometido soborno? La respuesta, por desconcertante que parezca, es que no nos dice nada. Sobre una cuestión de la que, como se verá más adelante, dependían literalmente todas las posibilidades técnicas para justificar la investigación, el tribunal no desarrolla el más mínimo argumento. Se conforma con un par de tímidas menciones en las que se refiere, sin cuestionarlo ni detenerse en su alcance, al criterio de los querellantes sobre la condición de servidor público del querellado.

Lo anterior nos conduce directamente a otro de los aspectos críticos de la Resolución que dispone la revocación del archivo definitivo: la falta de motivación.

2. La ausencia de motivación en La Resolución y sus consecuencias jurídicas El derecho a la motivación de las decisiones judiciales forma parte de las garantías del debido proceso y, más específicamente, de la tutela judicial efectiva previstas en los artículos 68 y 69 de la constitución dominicana. Así lo ha considerado en jurisprudencia constante el Tribunal Constitucional dominicano al sostener que:

a) Este Tribunal Constitucional reconoce que la debida motivación de las decisiones es una de las garantías del derecho fundamental a un debido proceso y de la tutela judicial efectiva, consagrados en las disposiciones de los artículos 68 y 69 de la Constitución, e implica la existencia de una correlación entre el motivo invocado, la fundamentación y la propuesta de solución; es decir, no basta la mera enunciación genérica de los principios sin la exposición concreta y precisa de cómo se produce la valoración de los hechos, las pruebas y las normas previstas que se aplicarán. b) Lo anterior implica que, para que una sentencia carezca de fundamentación, debe carecer de los motivos que justifican el análisis del juez en cuanto a su decisión y las razones jurídicas que la determinan, comprendiendo todas las cuestiones sometidas a decisión, con una argumentación clara, completa, legítima y lógica, así como la aplicación de la normativa vigente y aplicable al caso6”.

Como indicara en la parte final del anterior acápite, la Resolución del Cuarto Juzgado de la Instrucción omitió cualquier análisis, por mínimo que fuera, relativo a la afirmación de los querellantes sobre la condición de funcionario público del Dr. Dauhajre Nader. Peor aún, no realizó el menor esfuerzo de ponderación del criterio del Ministerio Público en el sentido de que el querellado nunca fue funcionario público. Esta omisión constituye un vicio insalvable puesto que el criterio del Ministerio Público sobre este particular hace parte de los fundamentos mismos de su decisión de archivo. Que un tribunal no pondere una cuestión que está a la base del acto sobre el que debe pronunciarse, es, en sí mismo causa suficiente para su revocación.

Hay que recordar que los mismos querellados dejaron saber en su instancia, como ya he mostrado más arriba, que la ostentación de esa condición (la de funcionario) era determinante para la configuración del tipo penal del que dependían los demás: el cohecho pasivo. Resulta inexplicable, desde todo punto de vista, el silencio del tribunal sobre esta cuestión.

No podemos exigir a los jueces que fallen de conformidad con nuestra teoría del caso, pero los tribunales no pueden sustraerse de la obligación de fundar en derecho los motivos de sus decisiones como una manera de evitar que sea la arbitrariedad, y no el derecho, la fuente de ese acto de poder que se suele llamar sentencia. Y eso fue lo que no hizo el tribunal en la Resolución que ahora nos ocupa. Razón en sí misma suficiente para justificar su revocación.

5. La evasión fiscal no es una infracción penal: Su abordaje en La Resolución En un ejercicio de redacción inducido al parecer por la imprevisión y la imprecisión conceptual, en el texto de La Resolución se formula la siguiente pregunta: ¿Respondió (el Ministerio Público) el pedimento de que hay defraudación fiscal?7 Más adelante, en un ejercicio de síntesis de las instancias presentadas por los accionantes, informa el

Tribunal que “el denunciante denuncia y luego la querella señala hechos y los califica básicamente en tres infracciones, soborno, enriquecimiento ilícito y lavado de activos, además de defraudación fiscal.8

Lo primero que hay que indicar es que, ni en La Denuncia ni en La Querella, se hace referencia alguna al tipo penal de defraudación fiscal. En el petitorio de La Denuncia presentada se solicita al Ministerio Público “incorporar el aspecto de cumplimiento a las obligaciones tributarias en el país de la empresa Baker Street Financial, Inc. Y es muy sencillo, porque “no hacerlo” tipifica el delito de evasión fiscal, claramente sancionado por nuestra legislación.9” ¿Es esto correcto? Procedamos a su análisis, advirtiendo, sin embargo, que ni el denunciante ni el Tribunal tomaron la previsión debida de revisar que el Anexo R sobre Impuestos y Exenciones del Contrato de EPC entre la CDEEE y el Consorcio Odebrecht-Tecnimont-Estrella, aprobado por el Congreso Nacional, confiere al contratista y a todos los subcontratistas de bienes y servicios, la exención total de impuestos.

El capítulo XII del Código Tributario, aprobado mediante la Ley 11-92, está dedicado a la cuestión “De las infracciones tributarias.” El artículo 203 de dicha Ley establece una clasificación general de esas infracciones en: faltas tributarias y delitos. Por su parte, el artículo 204 se limita a enumerar las infracciones que constituyen delitos tributarios, la cuales son, taxativamente, las siguientes: “1) La defraudación tributaria; 2) la elaboración y comercio clandestino de productos sujetos a impuestos; 3) la falsificación de especies y valores fiscales.” Como se aprecia, no se habla de evasión como tipo penal-tributario.

La Sección V del mismo capítulo XII se dedica al detalle de las “infracciones tributarias”, siendo el artículo 248 el que define la evasión tributaria en los siguientes términos: “incurre en evasión tributaria el que mediante acción u omisión que no constituya otra de las infracciones (es decir, que no constituya delitos) de este capítulo produce o podría producir una disminución ilegítima de los ingresos tributarios, el otorgamiento indebido de exenciones o un perjuicio al sujeto activo de la obligación tributaria.”

Dos conclusiones resultan notorias de lo hasta ahora dicho: i) los querellantes no han hecho referencia al tipo penal de la defraudación fiscal, como erróneamente asume el Tribunal en su Resolución y, ii) la evasión tributaria, que en la denuncia se califica como un delito fiscal, no está configurada como tal en nuestra legislación. Esto conduce a lo siguiente: Si la evasión fiscal planteada por los accionantes no es un tipo penal, es manifiesto que el hecho por el que se señala al Dr. Dauhajre Nader tampoco lo es. Por tanto, la única solución jurídicamente correcta era el archivo por ser “manifiesto que el hecho no constituye una infracción penal.”

6. El desliz del artículo 145 constitucional

En la querella interpuesta con posterioridad a la denuncia del 1º de julio de 2019, se incurre en un desliz: incluir como parte los ilícitos penales en que habría incurrido el Dr. Dauhajre Nader, la violación al artículo 145 de la Constitución Dominicana.

El artículo 145 es un texto pensado como una herramienta para garantizar el régimen de la función pública, así como los derechos de los funcionarios a la estabilidad en el desempeño de sus funciones. En otras palabras, tampoco el artículo 145 constitucional

tiene relación con el derecho penal. Por tanto, lo jurídicamente procedente era el archivo de La Querella y La Denuncia respectivas.

7. Recapitulación preliminar

De lo hasta ahora dicho, y del análisis de los documentos suministrados al suscrito, se puede concluir con certeza que:

  1. El supuesto del soborno o cohecho previsto en el artículo 177 del Código Penal, como el Soborno en el Comercio y a Inversión, constituyen infracciones de imposible comisión por parte de Andrés Salomón Dauhajre Nader, porque el mismo no fue nunca funcionario público.
  1. Por tanto, el delito de imposible complimiento es probablemente el mejor argumento para justificar el archivo de una querella en aplicación del numeral 6 del artículo 281 del Código Procesal Penal Dominicano.
  1. La evasión fiscal no está configurada como un delito por el Código Tributario. Por tanto, no puede dar motivo al inicio de una investigación penal por parte del Ministerio Público y, en consecuencia, lo lógico es que el Ministerio Público procediera como procedió: disponiendo el archivo definitivo de las acciones de las que había sido apoderado
  1. El artículo 145 constitucional tampoco contiene previsión alguna que lo relacione con el derecho penal.
  • Sin el soborno pasivo ni el pretendido ilícito penal tributario, también deviene en infracción de imposible configuración el crimen de lavado de activos, puesto que el mismo está planteado en la querella y en la denuncia, respectivamente, como el resultado de primer tipo.
  • En consecuencia, la decisión del Ministerio Público de disponer el archivo definitivo -por considerar que era manifiesto que los hechos de cuya comisión se señala al Dr. Andrés Salomón Dauhajre Nader no constituyen infracciones penales-, está en perfecta consonancia no solo con el ordenamiento procesal penal dominicano, sino con los principios constitucionales que orientan las actuaciones de los fiscales.
8. Seguridad, libertad personal y doctrina de los actos propios

En esta última parte de la presente Opinión quisiera plantear una breve reflexión sobre la actitud de la representación del Ministerio Público evidenciada en sus intervenciones en la audiencia en que se ventiló la solicitud de revocación del archivo, y que se traduce en el desconocimiento, sin razones valederas, de una actuación previa de la institución de la que forma parte.

Quisiera detenerme brevemente en las implicaciones jurídicas que derivan del hecho de que un representante del Ministerio Público, luego de que otro miembro de la institución de la que forma parte -y sin alegar fraude, prevaricación en el proceso de adopción de una decisión, ni la ocurrencia de elementos nuevos-, oriente su conducta en contra del criterio institucionalmente adoptado persiguiendo su nulidad.

La doctrina de los actos propios, cuya formulación clásica se expresa en el aforismo según el cual “nadie puede ir válidamente contra sus propios actos”, se puede resumir en el siguiente criterio: nadie puede variar o, en este caso perseguir variar, de comportamiento o de decisión injustificadamente cuando esa decisión ha generado en otros una expectativa de comportamiento futuro.

El Ministerio Público es uno e indivisible. Por tanto, la actuación de uno de sus miembros compromete a toda la institución, máxime cuando la misma reconoce el derecho de una persona a no ser perseguida judicialmente por actos que no constituyen ilícitos penales. Solo un alegato de fraude o de prevaricación, verificado en el proceso de adopción de una decisión, o la ocurrencia de elementos nuevos que justifiquen la investigación, puede llevar a un fiscal a perseguir su anulación de auto de archivo. Llegados a este punto, se impone la siguiente pregunta: ¿Cuáles elementos nuevos podrían justificar una investigación inconducente, si el Dr. Dauhajre Nader no era funcionario público?. La respuesta es que no hubo hechos nuevos. Tanto es así, que el Ministerio Público ni siquiera invocó esta circunstancia, reduciendo su solicitud de nulidad al hecho de que, de revocarse el archivo, no tendría tiempo suficiente para investigar. En estas condiciones, perseguir la anulación del archivo constituye una vulneración de la seguridad jurídica que, a su vez, convierte la actuación del Ministerio Público en contraria, por definición, a la Constitución.

En la sentencia TC/0226/14 el Tribunal Constitucional aborda esta cuestión. El tema en controversia en el caso era el derecho de propiedad. El razonamiento del TC se extiende a una consideración general en el sentido de que el poder público no puede revocar, o perseguir anular sus propios actos cuando dicha revocación agrava la situación de las personas.. Veamos algunos de sus pasajes:

“c. Como se indicara previamente, los actos dictados por la Administración Pública son válidos y componen una presunción de legalidad que es lo que permite a los administrados realizar actuaciones e inversiones en base a los derechos reconocidos, otorgados y protegidos por dichos actos. Tal permanencia es lo que, en definitiva, provee de confianza y seguridad jurídica a los administrados sobre un acto que es ejecutivo, tiene eficacia jurídica, fuerza obligatoria y que, finalmente, debe cumplirse en la forma en que fue dictado.”

¿Qué situación concreta era la que se discutía? Dejemos que siga hablando el Tribunal: “En el caso concreto, el Concejo de Regidores, en su calidad de ente de la Administración Pública, dictó un acto que amplió el derecho de propiedad permitiendo y autorizando la construcción de una edificación, con lo cual, se trata de un acto que reconoce derechos subjetivos y modifica la situación jurídica de los accionantes. Su revocación directa por parte de la Administración, sin en el consentimiento del beneficiario del acto, no es posible sin que se configure una violación tanto al derecho al debido proceso, derecho de defensa, y particularmente una afectación ilegítima a un derecho de propiedad reconocido.” (subrayado CRG).

Cuando se trata de actos administrativos que son favorables al administrado, sigue diciendo el TC, “el principio es la irrevocabilidad de los mismos. Esto en razón de que (…) los actos que crean derechos colocan al administrado en una situación de seguridad jurídica que le permite realizar actos en base al acto otorgado por la administración.”

En el caso que nos ocupa, el acto administrativo que dispuso el archivo de las acciones presentadas en contra del Dr. Dauhajre Nader le colocaron en una situación favorable y, por tanto, que el Ministerio Público persiga su nulidad sin razones válidas es un desconocimiento del carácter irrevocable que, al decir del TC, tienen esos actos.

Llegados a este punto vale la siguiente pregunta: ¿Si esos juicios tan certeros han sido planteados por el TC en un caso en el que se protegían las expectativas legítimas de un particular a tener la protección de su dereho a la propiedad, qué no diría el TC si lo que tuviera que proteger fuera el más importante de los derechos constitucionalmente consagrados: la libertad y la seguridad personal?

La valoración anterior no es un decir antojadizo. No. Proviene de la constatación de que no existe, a lo largo de los 277 artículos del texto de la Constitución, ningún derecho, principio, tema o ámbito de regulación, que haya merecido más la atención del Constituyente que el derecho a la libertad y la seguridad personal. Tanto la parte capital, como los 17 numerales de su artículo 40 están dedicados a consagrar previsiones detalladas y de una rica fuerza semántica, para la protección de esos derechos. No es casual que el epígrafe que enuncia todo el contenido de ese artículo 40 sea: “Derecho a la libertad y seguridad personal.”

El Ministerio Público y los jueces deben actuar siempre partiendo de una adecuada comprensión de la relevancia de primer orden que al derecho a la libertad le confiere la Constitución de la República. No son solo las previsiones expresamente consagradas a lo largo de todo el artículo 40 antes referido, las que dan cuenta del tratamiento privilegiado otorgado por el Constituyente a la libertad. Son además todas las disposiciones sobre tutela judicial efectiva y debido proceso, contenidas en los artículos 68 y 69, que en última instancia constituyen baluartes que pretenden evitar la agresión irrazonable de cualquier ámbito de libertad por parte de los agentes del poder público.

Cuando el Ministerio Público, tras una objetiva valoración de las circunstancias del caso que nos ocupa, decidió su archivo definitivo porque efectivamente era notoria la inexistencia de tipos penales comprometidos en las conductas imputadas al querellado, actuó en estricto apego al más amplio catálogo de disposiciones que, sobre cualquier otro tema, está contenido en la Constitución Dominicana. Al contrario, cuando un juez o el Ministerio Público, sin argumentos válidos ni hechos que los justifiquen, colocan en riesgo la libertad de una persona, están atentando contra ese mismo catálogo de disposiciones constitucionales cuyo contenido han jurado defender.

En la ciudad de Santo Domingo de Guzmán, capital de la República Dominicana, a los 31 días del mes de agosto de 2021.

Cristóbal Rodríguez Gómez
Abogado-Consultor.

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